El TJUE confirma la existencia del agotamiento digital para el software
En su ahora famosa sentencia de 3 julio 2012, C-128/11, “UsedSoft”, el Tribunal de Justicia estableció que:
“el derecho de distribución de la copia de un programa de ordenador se agota si el titular de los derechos de autor, que ha autorizado, aunque fuera a título gratuito, la descarga de Internet de dicha copia en un soporte informático, ha conferido igualmente, a cambio del pago de un precio que le permita obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario, un derecho de uso de tal copia, sin límite de duración”.
La decisión clarifica que para que el agotamiento digital tenga lugar, se den cumplir dos requisitos: a) el primer propietario de la copia del software debe borrar esa copia; b) debe transmitir la copia junto con la misma licencia que el proveedor de software le vendió a él (p. ej. si la licencia permite utilizar el software en 25 terminales, la copia se debe transferir con la licencia para usar en 25 terminales, no menos).
A pesar de estos requisitos para que la aplicación del agotamiento del derecho y el hecho de que el Tribunal dejó claro que la decisión solo era aplicable a la Directiva 2009/24 sobre protección del software y no a la Directiva 2001/29 sobre derechos de autor en la sociedad de la información, la sentencia ha dado lugar a un gran debate doctrinal sobre la introducción del llamado agotamiento digital no solo para el software sino también para otras categorías de obras en formato digital.
Hasta cierto punto, la falta de certeza jurídica sobre el particular se redujo gracias la posterior sentencia del TJUE de 25 enero 2015, C-419/13, “All Posters”. En esa decisión, el Tribunal establece que para las categorías de obras diferentes del software “el agotamiento del derecho de distribución se aplica al objeto tangible en el que se incorpora una obra protegida o su copia si éste se ha comercializado con el consentimiento del titular del derecho de autor”.
Recientemente, el tribunal ha tenido la oportunidad de confirmar la aplicación del agotamiento digital al software en su sentencia de 12 octubre de 2016, C-166/15, “Ranks”:
“el agotamiento del derecho de distribución … surte efecto tras la primera venta de una copia de un programa de ordenador en la Unión por el titular de los derechos de autor o con su consentimiento, al margen de si se trata de la venta de una copia material o inmaterial del programa”.
Aparte de estas confirmación, la decisión es también importante porque clarifica que el agotamiento del derecho se aplica a la copia original del software, no a la copia de salvaguardia. De acuerdo con el Art. 5.2 D. 2009/24, los adquirentes de software pueden hacer una copia de salvaguardia del software. Dicho derecho no puede ser derogado por contrato. Sin embargo, dicha copia solo puede hacerse en la medida en que es necesaria para utilizar el software. Por lo tanto, la transmisión de la copia de salvaguardia a un tercero no está permitida por el Art. 5.2:
“una copia de salvaguardia de un programa de ordenador sólo puede realizarse y utilizarse para responder a las necesidades de la persona que tiene derecho a utilizar dicho programa y, por lo tanto, que esta persona no puede, aun cuando haya dañado, destruido, o incluso extraviado el soporte físico original de dicho programa, usar la copia a efectos de la reventa de dicho programa de ordenador usado a un tercero”.
En consecuencia, cuando el software se vende en un soporte tangible, para que el agotamiento del derecho resulte aplicable el propietario del software debe transferir la copia original, no la copia de salvaguardia. De manera analógica, cuando el software se ha descargado de Internet, el propietario original no puede transferir la copia de salvaguardia que puede haber realizado.
Igualmente, la decisión de de gran importancia para situaciones como las que dieron lugar al litigio ante el TJUE, en la que los demandados estaban siendo investigados por cargos penales derivados de la distribución ilícita de copias de software. Los demandados alegaban que se trata de copias de salvaguardia de software, y que su actuación estaba amparado por el principio de agotamiento del derecho. La decisión del TJUE Cierra la puerta este tipo de alegaciones y facilita la protección de los derechos de los propietarios de software.