Primera sentencia del Tribunal Supremo sobre las ventas online de cosméticos de alta gama fuera de la red de distribución selectiva
En su sentencia nº 267/2016 de fecha 22 de abril de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:1669), El Tribunal Supremo español viene a confirmar una línea jurisprudencial ya consolidada por el Tribunal de Marca Comunitaria, que parte de entender justificada la aplicación de la excepción al agotamiento de la marca cuando las circunstancias en que se comercializan los productos al margen de la red de distribución selectiva afecten negativamente a las funciones de dicha marca y, por tanto, la perjudiquen.
De este modo interpreta de manera amplia el artículo 13 del Reglamento 207/2009 (RMUE), tal y como aconseja la literalidad del mismo, al entender que las circunstancias que menoscaban la imagen de la marca, no sólo se restringen al supuesto de la alteración del envase. El Tribunal supremo concretamente dispone que: «el menoscabo que las circunstancias en que se produce la ulterior comercialización de los productos puede causar a la marca, no se limita a que tales circunstancias puedan sembrar dudas sobre el origen empresarial del producto. También puede consistir en que afecte negativamente a la reputación de la marca, al prestigio que otorga a los productos o servicios que llevan el signo. Ello se debe al estrecho vínculo que puede existir entre el origen empresarial del producto y la calidad del mismo«.
Conviene en este punto que recordemos que el artículo 13 del RMUE, afecta a todas las marcas UE sea cual sea su grado de difusión en el mercado, su imagen y reputación, por lo que parece evidente que al aplicar el referido artículo, las circunstancias negativas que afecten a la imagen de una marca de lujo no tienen por qué ser coincidentes con las que puedan afectar a una marca de gran consumo; entendiendo que la marca de alta gama requiere un plus de protección en este sentido.
Asimismo, deberíamos tener en cuenta que, precisamente por ello, en el caso de las marcas de alta gama o de lujo, se permite la implementación de un sistema de distribución selectiva que el artículo 1, apartado e) del Reglamento 330/2010 sobre acuerdos verticales y prácticas concertadas, define como:
“1. […] e) un sistema de distribución por el cual el proveedor se compromete a vender los bienes o servicios contractuales, directa o indirectamente, sólo a distribuidores seleccionados sobre la base de criterios específicos, y los distribuidores se comprometan a no vender tales bienes o servicios a agentes no autorizados en el territorio en el que el proveedor haya decidido aplicar este sistema.”
En definitiva, adicionalmente a la protección frente a ataques evidentes a la imagen de cualquier marca (tales como actos denigratorios, manipulación de productos o envases o reetiquetado defectuoso, por poner ejemplos) cubiertos por el art. 13 RMUE; en el caso de las marcas de lujo o de alta gama, el legislador permite además, la implementación de un sistema de distribución selectiva en el que se determinan condiciones de venta especiales destinadas exclusivamente a preservar la imagen y reputación de este tipo de marcas con una imagen y reputación muy por encima de la media.
Dicho lo anterior, y volviendo a la sentencia dictada recientemente en casación en un asuntode venta de cosméticos de lujo por parte de un tercero ajeno a la red de distribución selectiva, el Tribunal Supremo, acoge parcialmente los criterios establecidos por la Audiencia Provincial en la sentencia objeto de casación, y determina la incidencia que tienen algunas características de esta venta en la imagen de las marcas. Concretamente: «el nombre del dominio utilizado por la demandada, «outletbelleza», que la Audiencia considera que se asocia al comercio low cost, de productos descatalogados o fuera de temporada, incompatible con el servicio exquisito y exclusivo que las marcas de las demandantes quieren preservar; o la débil imagen de las marcas de lujo que traslada el entorno de la página web de la demandada, debido al sistema de localización esencialmente alfabético, que no discrimina entre marcas, y a la ausencia de productos, limitación de estocaje y falta de novedades, así como no admitir la devolución de productos«.
Sin embargo, la sentencia dictada en casación ha entendido que la imposición de algunos requisitos (exigencia de un punto de venta físico, servicio de asesoramiento o la venta a prueba mediante testers o probadores) puede suponer, de facto, la prohibición de la venta de dichos productos en Internet a comerciantes que carezcan de establecimiento físico abierto al público. En esta interpretación el Tribunal Supremo se ha remitido a la STJUE de 13 de octubre de 2011, C-439/09, “Pierre Fabre Dermo-Cosmétique”, reproduciendo su apartado 47:
«[…] una cláusula contractual, en el marco de un sistema de distribución selectiva, que exige que las ventas de productos cosméticos y de higiene corporal se realicen en un espacio físico obligatoriamente en presencia de un licenciado en Farmacia, que tiene como consecuencia la prohibición de la utilización de Internet para dichas ventas, constituye una restricción por objeto en el sentido de dicha disposición si, tras un examen individual y concreto del tenor y del objetivo de dicha cláusula contractual y del contexto jurídico y económico en el que se inscribe, resulta que, habida cuenta de las propiedades de los productos de que se trata, dicha cláusula no se justifica objetivamente».
Como conclusión diremos que en cualquier caso, habrá que remitirse al estudio concreto y determinado de las circunstancias de cada caso y de los propios productos, al tratarse ésta de una materia eminentemente casuística. Pero asimismo, frente a la cita jurisprudencial reproducida, y a la posición que toma el Tribunal Supremo apoyándose en ella, cabría preguntarse varias cosas que dejamos en el aire: ¿puede mantenerse que exista una prohibición de facto de la venta online por la imposición de proporcionar asesoramiento al consumidor de productos de lujo, en los casos en los que, por ejemplo, se haya acreditado la existencia de asesoramiento online por parte de los distribuidores autorizados? ¿es comparable o aplicable la doctrina que recoge la sentencia “Pierre Fabré”, en un supuesto de hecho en el que se imponía el asesoramiento en un espacio físico y presencial, a los casos en los que se exige un asesoramiento online no presencial? y por último, ¿puede equipararse la imposición de una condición imposible de implementar de facto por ser absolutamente incompatible con la naturaleza del negocio (como el asesoramiento «presencial» facilitado «virtualmente» u online) frente a una condición que se haya probado que se implementa de facto en la realidad habitual del comercio online de todo tipo de productos (asesoramiento online a través de chat, e-mail, telefónico)?. Adicionalmente, ¿cómo encaja esta jurisprudencia con lo establecido en el apartado 54 de las Directrices de la Comisión de la Competencia que dispone que «Al amparo de la exención por categorías, el proveedor puede por ejemplo exigir a sus distribuidores que tengan uno o más establecimientos físicos o salas de exposición como condición para ser miembro de su sistema de distribución”?. Entendemos que todos estos criterios deberán ser examinados en futuros casos, y aplicados desde la perspectiva de la preservación de la imagen de lujo de las marcas selectivas, y por tanto también desde las expectativas del consumidor de este tipo de producto, y siempre atendiendo a la naturaleza y limitaciones reales del tipo de negocio de que se trate.
No sé donde esta la regulación al respecto, pero me parece una práctica muy peligrosa, la de venta de medicamentos online sin receta. Espero que pronto le busquen una solución. Un abrazo!!