Según el TJUE, en publicidad comparativa el tamaño puede ser relevante
No es excesivamente frecuente encontrarse pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de publicidad comparativa, y eso hace aún más relevante la reciente STJUE en el asunto C-562/15 “Carrefour” en la que se respondía a una cuestión prejudicial planteada por la cour d’appel de Paris.
El Tribunal de Apelación parisino preguntaba, en suma, si, a efectos de la comparación de precios, podría reputarse ilícita aquella publicidad que comparase los precios de los productos en tiendas de distinto formato y en su caso, cual es el grado de difusión que se le debía dar a este hecho de cara al consumidor.
En diciembre de 2012, Carrefour lanzó una promoción llamada “garantía de precios más bajos” en las que comparaba el precio de una selección de productos con los de la competencia, entre otros, el grupo Intermarché, y ofrecía al consumidor el abono del doble de la diferencia de precio, si encontraba precios menores en otro establecimiento.
Dicha publicidad, por un lado, estaba limitada a las superficies de gran tamaño del grupo Carrefour – Carrefour y Carrefour Planet- y excluía a todos los supermercados y tiendas de conveniencia del grupo. Tal limitación no se hacía constar en los anuncios de televisión y únicamente aparecía en la “letra pequeña” de la promoción en la web.
Por otro lado, los precios de productos que se utilizaban para hacer la comparación sí que estaban referidos a las tiendas de mediano tamaño – supermercados- del grupo Intermarché, hecho que constaba en una pequeña mención “super” en el anuncio televisivo.
Intermarché interpuso una demanda contra Carrefour con base en L. 121‑8 del Código de consumo francés, muy similar a nuestro artículo 10 (y 5) de la Ley de Competencia Desleal, que requiere, para que la publicidad sea lícita que:
- No resulte engañosa ni pueda inducir a error;
- Se refiera a bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad;
- Compare objetivamente una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los mismos.
La respuesta del Tribunal de Justicia, interpretando el artículo 4 de la Directiva 2006/114, en relación con el artículo 7 de la Directiva 2005/29, en los que se basan los artículos precitados, ha sido que la comparativa de precios utilizando como base para la comparación tiendas de diferentes tamaños o formatos, podrá ser ilícita salvo que se informe a los consumidores en el propio mensaje publicitario y de manera clara.
De cualquier otra manera, la publicidad puede reputarse engañosa e incumplir el requisito de objetividad, y por tanto, ser ilícita.
Tal conclusión parece coherente con el peso específico que el consumidor da al precio cuando acude a comprar a cada uno de los formatos. En el caso de las tiendas de gran tamaño, el precio es un factor definitivo junto a la variedad, mientras que en las tiendas de mediano y pequeño tamaño, pierde peso frente a la cercanía- supermercados- y a la disponibilidad horaria– tiendas de conveniencia.
Con esta decisión el TJUE pone de manifiesto que cuando se utiliza el precio como objeto de comparación, las circunstancias que lo rodean -y que pueden influir en el mismo- han de tenerse en cuenta, e invita a ser cuidadoso cuando se vaya a realizar comparativas de precio cuyas circunstancias no sean equiparables, por ejemplo, al comparar precios con y sin financiación.